Derecho Informatico

SEMINARIO V: DERECHO INFORMÁTICO.

Cibernética. Ius-cibernética e Informática Jurídica. Nociones Fundamentales de Informática. Las Bases de Datos Jurídicas. Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en la Actividad Profesional. Partes que comprende el Derecho Informático. Protección de Datos. Protección Jurídica del Software. Contratación Electrónica e Informática. Delito Informático. La Informática en el Procedimiento y el Documento Electrónico.

FUNDAMENTACIÓN:

Los conceptos a los que se refiere el Derecho Informático, forman parte, desde hace tiempo, del lenguaje y de la práctica del jurista, llegando al punto de ser considerada como materia autónoma en importantes Universidades extranjeras.

La evolución tecnológica de la sociedad, que tiene en la Informática uno de sus más caracterizados signos de identidad, plantea al jurista nuevos y complejos problemas.

Es evidente que toda la dificultad que pudiera surgir para encarar un adecuado enfoque y solución de todas las implicancias de este tema, radica en la falta de experiencia respecto a su enfoque y desarrollo académico, en la medida esta materia se está estrenando en la malla curricular de la Reforma Institucional de la FDyCS, con el cumplimiento del ciclo correspondiente al 5º Semestre, de la Carrera de Derecho. En tal contexto, es poco factible que, siendo materia en proceso de construcción, los institutos, las categorías y conceptos de las demás ramas del Derecho tengan la validez propia de una dimensión con el estatuto de alguna doctrina o jurisprudencia que lo avale.

La trascendencia actual y el potencial de desarrollo y difusión de las tecnologías informáticas, respecto a los diversos aspectos de la economía, la política y la sociedad. Esas tecnologías se reflejan en la creación, procesamiento, almacenamiento, y trasmisión de señales digitalizadas, que se infiltra en servicios, productos y procesos existentes, generando nuevos enfoques, nuevas técnicas de realización de actividades y administración de bienes, ocasionando cambios fundamentales, entre otros aspectos, en los patrones de producción y comercialización zonal, nacional, internacional o supranacional; en las comunicaciones, los métodos de gestión y en el organización administrativa y los sistemas de seguridad y defensa, considerando a los sistemas Estados Nacionales y supranacionales emergentes de la globalización.

Considerando el nivel de amplitud y complejidad que involucra la problemática del derecho informático y la informática aplicada al derecho, respecto a la gestación, diseminación, comprensión y encuadramiento, a los fines de la formulación de políticas informáticas, se constituye en un verdadero desafío de ingenio y adecuación a la modernidad de los investigadores y académicos de todas las disciplinas, gobiernos y actores sociales.
No obstante, tal desafío, es ante todo, de orden político, en cuanto requiere que cada país tome una posición frente a esta profunda revolución de orden económico y tecnológico que afecta y afectará significativamente su tiempo presente y su manera de enfrentar el porvenir.

Desde el inicio de la Informática, respecto a su soporte tecnológico computacional, las vías del Derecho y esta nueva ciencia se entrecruzaron, debido a que ambas disciplinas tienen en común una exigencia: aquella de que su lenguaje sea considerado unívoco y excepto de ambigüedades, para que se puedan evitar las múltiples interpretaciones.

Respecto a los antecedentes históricos, desde la cibernética, definida por Wienner (1948) como la ciencia del control y la comunicación entre el ser vivo y la máquina, hasta la informática, utilizada en términos de los grandes fines comerciales e intereses muy particulares, existe una gran brecha que está siendo cubierta por objetivos que no siempre se compadecen de las perentorias necesidades humanas. Es, pues, la persona el sujeto y objeto de esta interdisciplina, denominada Informática Jurídica, en la jerga tecnológica, o más académicamente Derecho Informático.

Del abordamiento del impacto informático en América Latina, se puede hacer evidente el resurgimiento del proceso de adecuación y creación de normas jurídicas para responder a tan inédito y multifacético impacto. En tal contexto, en el área del derecho vinculado a la informática, Brasil, Argentina, México y Chile, presentan desarrollos más significativos, en Latinoamérica.

Tanto en la dimensión “máquina”, a la que no es posible darle instrucciones que dejen libertad de elección entre dos opciones – ambas consentidas por la ambigüedad léxica usada para dar una orden –; como en la dimensión del “lenguaje jurídico”, normativo, destinado a la regulación del comportamiento de los ciudadanos – no necesariamente expertos en Derecho – no puede consentir ambigüedad alguna, que deje al ciudadano en la incertidumbre o, incluso peor todavía, que consientan, en virtud de la interpretación incierta, precisamente aquellos comportamientos que, en realidad, el legislador, intentaba prohibir.

Es factible desde la perspectiva de esta cátedra, dar evidencias de ¿cómo la Informática encuentra aplicación en cualquier rama del Derecho?: Así, el comercio electrónico interesará, principalmente, al Derecho Comercial, en tanto que acto y la firma electrónica constituirán materia de Estudio para el Derecho Civil y para el Derecho Administrativo; las normas sobre el uso reservados de los datos informáticos y sobre su circulación conciernen al Derecho Administrativo y Derecho Penal, la piratería informática será objeto de atención del penalista, el derecho de autor será de incumbencia del penalista y a los especialistas del Derecho Industrial, en tanto las patentas y certificaciones, correspondientes.

Cuando las fragmentaciones forman parte del presupuesto de un determinado enfoque, como es el caso de la Informática aplicada al derecho; es posible, suponer dos soluciones:
1) Que todas las materias del Derecho, con la única excepción de las históricas, sean actualizadas con el estudio de nuevos problemas que la introducción de la Informática ha significado para cada una de ellas.
2) Que se cree una nueva materia de Estudio: El Derecho Informático.

Para examinar el problema desde el punto de vista sistemático, es preciso hacer una parada en los aspectos pragmáticos:

1º) Concluir que en cada Cátedra de Derecho debería dar lugar a un espacio de participación a la Informática, de manera a poder estudiar los efectos de ésta en el ramo del Derecho implicado. Si esto no fuera posible, se daría que una aplicación entera del Derecho, respecto a las técnicas informáticas, estaría descuidada y sobre todo no actualizada. Desde el punto de vista pragmático, resultaría más plausible que desde una sola cátedra se examinase todas las consecuencias jurídicas que las nuevas tecnologías de la Informática comportan para el Derecho considerado en sus diversas ramas.
2º) Si se quisiera privilegiar solamente el aspecto sistemático del problema, la solución a la que aparentemente se llega no cambia: de hecho, es evidente que la visión unitaria de la evolución informática y telemática de la sociedad moderna, consiente en ofrecer soluciones que respondan a una lógica unitaria y coordinada que vendría a faltar si algún catedrático tuviese que estudiar los efectos o impactos de la Informática en su propia materia. Es cierto que la creciente producción legislativa en materia de Informática y Telemática no siempre responde a lógicas de diferenciación entre las diferentes materias aplicadas y, como consecuencia, también el análisis, el estudio y la interpretación de éstas no pueden ser fragmentados ventajosamente en las varias disciplinas jurídicas que se hayan tratado: ha podido apreciarse, con antelación, cómo una misma disposición sobre el comercio, sobre la firma y actos electrónicos hacen referencia, al mismo tiempo, al Derecho Administrativo, al Derecho Civil y al Derecho Comercial.

El fin del Derecho es buscar el bienestar o servir de instrumento para el cambio social. El anhelo de cambio no es nada nuevo. Este deseo innato, de cambio para mejor, es actualmente muy fuerte. Quizás la facilidad y la intensidad de las comunicaciones y de la información pone ante nuestros ojos la realidad de un mundo profundamente injusto; acaso porque realmente vivimos en uno de los grandes procesos de cambio que han moldeado a la humanidad: el iniciado con la revolución industrial y que aún no ha concluido.

La evolución de la Informática, como la ciencia del tratamiento automático de la información, y el extendido uso que tuvo en los últimos años, constituyen quizás, los más importantes factores que han contribuido al cambio social. A pesar de este uso masivo, todavía continúa la lucha por garantizar el aprovechamiento racional de sus posibilidades en beneficio de todos los hombres; especialmente, desde la perspectiva de las normas y reglamentaciones que garanticen su aprovechamiento conforme a las leyes y, sus pautas de control y sanción a las violaciones de las normativas vigentes.

Considerando, que la Informática no está ajena al Derecho, en Derecho se plantean ciertos problemas que urgen una solución adecuada, como ser:

a. La necesidad de una regulación jurídica de los derechos y obligaciones consecuentes con la creación, distribución, explotación y/o utilización del software y hardware, con su protección en los derechos de propiedad industrial o en los de propiedad intelectual.
b. Los derechos y obligaciones de los creadores, distribuidores y usuarios de Bases de Datos Jurídicos.
c. El amplio campo de la contratación de bienes y servicios informáticos con sus características fácticas y jurídicas, incluidas la contratación informática directa por el Estado con otros países, e indirecta mediante elementos que llevan incorporados, como auxiliar a su funcionamiento, programas de ordenador.
d. Las llamadas leyes de protección de datos, que desarrollan la protección jurídica de los derechos de las personas ante la potencial agresividad de la informática, con respecto al tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal.
e. Las responsabilidades, derechos y obligaciones, derivadas de la transferencia electrónica de fondos o de datos, incluso entre diversos países, con diferentes regulaciones jurídicas, y las responsabilidades consecuentes de operaciones en cadena, por medios de redes de comunicaciones pertenecientes a distintos territorios y bajo dispares ordenamientos jurídicos.
f. La validez probatoria de los documentos generados por medios informáticos, o que se encuentran en soportes susceptibles de tratamiento informático.
g. El denominado delito informático, al hacer referencia al delito cometido por, o sobre, medios informáticos.
h. Los derechos de los compradores, y usuarios en general, ante la posición dominante de algunas multinacionales de la Informática.
i. La vigencia de las leyes de defensa de la competencia frente a los grandes productores y distribuidores de Informática.
j. La protección jurídica del software, considerado actualmente como un “bien inmaterial”, que necesita para su elaboración una gran carga de creatividad intelectual, contra la llamada “piratería del software”.
k. El desarrollo de las telecomunicaciones y su proyecto de liberalización a partir de un mercado como el actual, monopolista y oportunista, con una gran competencia y un futuro negocio que necesita la normativa adecuada.

Urge la búsqueda técnica-científica y jurídica de la solución a los problemas señalados precedentemente, porque los países que las buscan, ingresaron en un grado elevado de informatización, que comienza a ocasionar inconvenientes, en el sentido, que se incrementa la adopción de procedimientos informáticos, en los que se observa un crecimiento separado del ordenamiento jurídico.

En el caso específico del Derecho Informático, en Paraguay, con la promulgación de la Ley Nº 1328/98, de Derechos de Autor y Derechos Conexos, fue aceptado con beneplácito en todo el continente y motivó, entre otras acciones, que empresas extranjeras empiecen sus gestiones comerciales en el país.

Deviene natural la importancia de crear una conciencia de Derecho Informático, y de ética de empleo de las telecomunicaciones en la mente de juristas y legos si se quiere que la ciencia jurídica no quede desfasada en relación con el movimiento urbano, comercial e industrial, así como queda palpable que, como la Informática constituye un fenómeno multifacético, la disciplina que la regule debe ser también plantear un enfoque multifacético, totalizante, abarcante, envolvente e interdisciplinario.

En el interior del Sistema CÁTEDRA DE DERECHO INFORMÁTICO, se definen las pautas tecnológicas para responder a las demandas reales y las expectativas genuinas de quienes requieren de capacitación y asistencia, porque están comprometidos con la calificación de sus competencias profesionales. Con esto se irá configurando el mejoramiento integral del perfil del futuro profesional en el ámbito de las competencias mínimas requeridas para el egresado de esta cátedra.

Este PLAN ESTRATÉGICO (académico/didáctico) se potencia y dinamiza con base en un diseño flexible, imbricado e interdependiente con el Planeamiento Global del Sistema de Docencia Universitaria y Extensión Universitaria (de la FDyCS), orientado hacia aplicaciones específicas y sin prescindir de la visión estratégica de las pautas y criterios que la Universidad Nacional de Asunción, plantea respecto de la inserción de la Educación Superior (Universitario) al contexto de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TICs).

v Espacios y escenarios de convergencia de lo científico-investigativo-tecnológico, con las ciencias y prácticas jurídicas.

Una analogía jurídica: una sugerente comparación entre la actitud de los matemáticos y la de los jurisconsultos nos propone G.W. Leibniz, como uno de los grandes fundadores de la epistemología y la lógica contemporánea. Según Leibniz, aquellos (matemáticos) han ejercitado el arte de la razón en las cosas formales, como éstos (jurisconsultos) lo hacen en las cosas “contingentes”. Sostiene, asimismo, que el proceso judicial posee la misma estructura que la de las disputas científicas. En tanto que, a favor de los procesos jurídicos, el autor, considera que éstos se encuentran libres de las “vanidades” en las que a veces incurren los científicos, porque se desarrollan bajo la supervisión de la autoridad pública, la que impide “divagar impunemente o tergiversar u omitir nada que pueda parecer pertinente para la indagación de la verdad”. Afirma que si los hombres utilizaran en la investigación científica la “diligencia y aplicación”, que aplican los jueces o comisarios en asuntos de dinero, se podría justificar porque:

“…Examinando los textos de la ley, interrogando a testigos, penetrando profundamente en el asunto que los ocupa, se velaría sin duda alguna no sólo por el buen estado del cuerpo sino también por la salud del alma misma, mucho más de lo que suele”. (1982, 370-371)

En efecto, aceptemos con Leibniz, que los procedimientos científicos son esencialmente análogos (y por razones no casuales) a los que ocurren en la experiencia jurídica. La historia del Derecho ha desarrollado, por expresarlo de alguna manera, una división del procedimiento jurídico – penal en dos grandes fases, frecuentemente denominadas:

(ii) fase de investigación, y
(iii) fase de juicio.

En realidad, ambas pueden ser consideradas dos momentos de lo mismo, pero sin embargo, tienen características claramente diferenciables en cuanto a que la fase investigativa debe examinar y establecer los hechos de modo que todo el énfasis es colocado en la eficacia de los medios de conocimiento (y no en su validez legal); en cambio, la fase judicativa se esfuerza por evaluar los medios legales de prueba y a partir de tal evaluación obtener una sentencia o conclusión que cierra (aunque sea relativamente a esa instancia) el proceso.

v Dimensión Específica de la Fundamentación de la Cátedra de DERECHO INFORMÁTICO
A través de este espacio/escenario de aprendizaje (entendido como cátedra – aula – taller) los cursantes (del 5º Semestre de la Carrera de Derecho) adquirirán conocimientos y destrezas para enfrentar, analizar y resolver las problemáticas relativas al impacto de las tecnologías de la información y las comunicaciones sobre las garantías fundamentales.
Este tema es, especialmente, relevante porque la convergencia entre la informática y las telecomunicaciones han dado paso a plataformas universales de comunicaciones electrónicas a través de las cuales es posible hacer transitar información de cualquier índole, ya sea texto, imágenes, sonidos o todos ellos integrados en los llamados “multimedia”.
Se analizarán y discutirán las principales corrientes doctrinarias sobre la concepción en Red de la “Sociedad Global”, así como el proceso jurídico y político de la mundialización de los derechos y el advenimiento de los derechos humanos de tercera y cuarta generación. Se revisarán y criticarán las principales tendencias teórico-prácticas ligadas a esta problemática y las soluciones jurídicas que se han dado tanto en Derecho Nacional como comparado; se estudiarán los alcances de las pretensiones de toma de control de la Red por los Estados y el poder que han adquirido las corporaciones y como afecta ello a la libertad de expresión y a la democracia.
Problemáticas tales como el acceso igualitario a los beneficios de la sociedad de la información, acceso universal y alfabetización digital, desde la óptica de los derechos, serán otros de los temas en que se capacitará a los cursantes del 5º Semestre, en la cátedra de Derecho Informático.
Se entregarán elementos de juicio para analizar críticamente y construir elaboraciones propias sobre la llamada “libertad informática” o “autodeterminación informativa”, y su concreción en el régimen jurídico de protección de datos personales recogidos, almacenados, gestionados o transmitidos a trav és de sistemas telemáticos de información. Se atenderá a los efectos que este tráfico de información produce en los derechos de las personas titulares de dichos datos.
Esta problemática será abordada desde un punto de vista multidisciplinario e interdisciplinario, de forma tal que los alumnos-participantes, al final del curso estén habilitados para dar asesorías al mundo público o privado en problemáticas tales como el tratamiento de datos en el marco de una relación laboral, los derechos laborales de los trabajadores tecnológicos, la privacidad de los usuarios de una biblioteca en relación a los libros o revistas que consulta, los derechos del paciente respecto de sus datos de salud que son recogidos y tratados en sistemas informáticos, los mecanismos más comunes de recogida de datos y como éstos deben guardar las condiciones de seguridad, calidad, integridad y finalidad que exigen las leyes y normas técnicas pertinentes. Lo expresado, nos invita a revisar la concepción de los derechos humanos que manejábamos en la sociedad industrial.
En este curso los participantes adquirirán un conocimiento global de las instituciones que forman el Derecho de Propiedad Intelectual y sus fuentes legales, elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales, tanto en el ámbito nacional como en Derecho comparado. Ello les permitirá comprender el fenómeno creativo como objeto de protección jurídica; conocer y comprender el sistema legal y jurisprudencial de la Propiedad Intelectual en Paraguay y el Derecho comparado respecto a la región MERCOSUR y el mundo; aprehender los principios y normas que imperan y recogen los convenios internacionales que rigen la materia. Adquirirán asimismo las herramientas para analizar críticamente la doctrina y normas sobre derecho de autor y propiedad industrial en lo que se refiere a las creaciones tecnológicas y/o aquellas que se dan a conocer a través de las plataformas y servicios telemáticos.
En concreto, será objeto de este curso el análisis del régimen jurídico del software, las bases de datos, los productos multimedia y su protección a través de la propiedad industrial e intelectual; el régimen jurídico de las bibliotecas digitales y las galerías virtuales; creaciones industriales, la problemática de los semiconductores y el marco jurídico de los nombres de dominio en Paraguay y el mundo. Asimismo se analizará el fenómeno del software de código abierto y licencias especiales como modelos alternativos de propiedad intelectual y sus implicancias jurídico-sociales.
Especialmente se hará referencia al sistema de derechos y responsabilidad de creadores y usuarios de las creaciones y el rol de la sociedad civil en la difusión de la cultura en la sociedad de la información. A través del curso los participantes se adiestrarán en la resolución de problemáticas relativas a los bienes y servicios característicos o directamente relacionados con el fenómeno telemático; para ello deberán resolver hipótesis de trabajo en base a los fundamentos técnicos, económicos y jurídicos, labor que realizarán acompañados de los académicos del curso y expertos invitados.
Las problemáticas a las que se enfrentarán, los estudiantes, serán los fundamentos técnicos y económicos del comercio electrónico, la contratación informática y sus cláusulas características; el teletrabajo y la problemática técnico-jurídica a que da lugar; la responsabilidad del proveedor de servicios informáticos; el régimen jurídico del Estado como proveedor y/o usuario de productos y servicios informáticos y la contratación electrónica y a este respecto la normativa de Derecho Comercial, Civil, Administrativo, Tributario e Internacional aplicables a las transacciones que se realizan a través de las redes electrónicas, en las distintas hipótesis subjetivas y objetivas que pueden suscitarse.
Paralelamente, al final del curso los participantes estarán preparados para resolver problemas relativos a la firma electrónica, el documento digital y la actividad de los prestadores de servicios de certificación, los derechos de los consumidores en la contratación a distancia, las obligaciones de los prestadores de servicios, el marco normativo de la publicidad en Internet, además de los medios electrónicos de pago y sus problemáticas.

Los conocimientos adquiridos les permitirán desempeñarse adecuadamente en las materias que conforman la trayectoria académica posterior al semestre en donde se desarrolla esta materia (5º semestre del 3er año académico).

OBJETIVOS

1. Objetivos Generales:

Ø Desarrollar la dimensión jurídica de la influencia informática en la sociedad actual para que los egresados de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNA puedan hacer frente como magistrados o profesionales del Derecho a las nuevas necesidades relacionadas con las telecomunicaciones, acercando, de esta forma, al Paraguay a la irreversible integración regional e internacional; y

Ø Visualizar el avance y el desarrollo que las nuevas tecnologías de información han tenido recientemente, y la urgente necesidad de su reglamentación específica, a nivel nacional e internacional

2. Objetivos Específicos:

2.1. Posibilitar el acceso de los participantes-alumnos a los procesos de construcción del sistema conectivo entre el Derecho Informático y diferentes ramas del Derecho, como el Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Procesal, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Comercial, entre otros.

2.2. Brindar al estudiante un panorama de la creciente interacción entre el fenómeno jurídico y el informático, que se manifiesta especialmente en el surgimiento de las nuevas disciplinas del Derecho Informático y la Informática Jurídica.

2.3. Promover la búsqueda de soluciones jurídicas a los problemas informáticos que son una realidad concreta en el ordenamiento jurídico nacional.

2.4. Posibilitar la participación en espacios de aprendizaje, y el desarrollo criterios y conceptos propios para examinar los principales temas que son objeto de estudio en el Derecho Informático.

2.5. Dar oportunidades de participación, al estudiante, respecto al usufructo de herramientas informáticas útiles para su futuro desempeño profesional, incluyendo el correo electrónico y la investigación jurídica en INTERNET.

2.6. Posicionar al alumno en el nuevo escenario, que significa vivir en la llamada “Sociedad de la Información” y, las consecuencias que de ello derivan.

2.7. Analizar la Informática Jurídica en sus vertientes documental y de gestión, para comprender sus potencialidades operacionales y de soporte en el proceso de “toma de decisión”.

2.8. Aproximar al alumno a las fuentes de conocimiento y producción jurídica (legislación, jurisprudencia, doctrina) y dotar de los conocimientos y destrezas para efectuar un adecuado análisis documental.

2.9. Construir espacios y escenarios, para que el alumno-participante, desarrolle las capacidades y destrezas para que pueda utilizar las Tecnologías de la Información y la Comunicación como herramienta de apoyo a la investigación jurídica.

2.10. Promover en el alumno-participante, la capacidad de desentrañar las potencialidades de la mensurabilidad del fenómeno jurídico, aproximando al estudiante de Derecho a los estudios jurimétricos.

2.11. Posibilitar la participación de procesos de autoevaluación y evaluación mutua, respecto a la aplicación de los conocimientos y destrezas informático-comunicacionales adquiridas, frente a la resolución de una problemática jurídica concreta.

2.12. Promover la utilización de espacios académicos y de investigación para el Diseño y Formulación de anteproyectos de leyes sobre la materia y la potencialidad de imbricación con otras ramas del Derecho.